Il est désormais presque impossible, pour toute entreprise, de se passer d’une phase de développement informatique. Qu’il s’agisse d’un site internet, d’un logiciel métier ou d’un service SaaS, il est parfois difficile de procéder à ces développements en interne. Vous devez donc faire appel à un prestataire informatique, ou un développeur.

Nous voyons trop souvent des cas où le processus de développement n’a pas été clairement défini, ce qui entraîne des contestations à la livraison, ou au paiement, si les livrables ne correspondent pas en tous points à vos demandes. De même, il n’est souvent rien prévu pour la cession des droits de propriété intellectuelle sur les développements.

Il est donc préférable de conclure un contrat de prestations régissant ces diverses problématiques. Cet article n’a pas vocation à être exhaustif mais plutôt à promouvoir de bonnes pratiques contractuelles.

Le contenu du contrat de développement informatique peut varier selon les cas, mais des clauses communes s’y retrouvent généralement :

• Planning des développements : le planning peut être ferme ou plus large, mais il est préférable de l’inclure pour éviter que les développements dépassent les délais convenus.
• Contenu des développements et livrables : il est essentiel que le contenu des développements soit détaillé au sein d’une annexe spécifique précise (un cahier des charges, une proposition commerciale, etc).
• Procédure de validation des livrables (« recette ») : cette procédure prévoit le délai au cours duquel le client peut transmettre ses réserves, puis le délai de correction par le prestataire. Il est également possible de prévoir une limite de nombre de présentations en recette, si les développements ne sont pas satisfaisants.
• Étendue des obligations des parties : obligations de résultat, obligation de moyens, cette dernière n’étant pas recommandée pour le client.
• Paiement : paiement au forfait, paiement au jour, échéancier de paiement, retard de paiement. Une annexe financière peut également être prévue (proposition commerciale, conditions financières).
• Cession de la propriété intellectuelle : voir ci-après pour plus d’informations.
• Garanties du développeur quant à l’absence de contrefaçon au sein des livrables.
• Confidentialité.
• Responsabilité des parties : il convient de s’assurer que la responsabilité du développeur n’est pas trop limitée.
• Résiliation pour faute : ceci permet de mettre fin au contrat si les développements ne se passent pas comme prévue.
• Gestion des litiges et droit applicable (notamment en cas de contrat non franco-français).

Des clauses spécifiques peuvent également être ajoutées selon les particularités du projet (maintenance, données personnelles, etc).

Le code informatique, qu’il s’agisse de celui qui compose un site web, un logiciel, ou tout autre développement, mais également l’interface, sont susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur.

Si vous commandez un développement, quel qu’il soit, il convient de vous assurer que sa propriété intellectuelle vous soit bien transférée.

Le code de la propriété intellectuelle, en son Article L131-3, indique qu’en l’absence de cession du droit d’auteur par contrat, en respectant un formalisme spécifique, le développeur reste titulaire de tous les droits sur les développements. De manière très simplifiée, le contrat doit inclure :

• Le détail des droits cédés.
• La durée de la cession.
• Le territoire de la cession.
• Le prix de la cession.
• La destination des droits cédés.

A défaut, les droits de propriété intellectuelle ne sont pas cédés.

En conséquence, si aucune clause de cession de propriété intellectuelle ne figure au sein de votre contrat, ou si la clause est mal rédigée, vous ne serez pas propriétaire de vos développements. Ceci pourra avoir un impact sur votre activité future. Vous pourriez en effet être condamné pour contrefaçon, et perdre le droit d’usage des développements que vous avez payé. En cas de levée de fonds, les investisseurs potentiels souhaiteront également s’assurer que vous êtes titulaires des droits. A défaut, ceci pourra entraîner des retards, ou même être un obstacle à l’investissement.

Il est donc fortement conseillé, pour votre tranquillité d’esprit et l’assurance de pouvoir disposer de la pleine jouissance de vos développements, de traiter cette problématique dès la phase contractuelle initiale, avant le début des prestations.

En cas de besoin, n’hésitez pas à nous contacter. Nous disposons d’une expertise importante en matière de rédaction de contrats de prestations informatiques et pourrons vous assister.

Le dépôt du code-source à l’Agence pour la Protection des Programmes (APP) est souvent mal compris par les développeurs informatiques.

Ce dépôt a deux objectifs : créer une preuve de la date de création du code-source, et permettre de rassurer les co-contractants en permettant un accès à celui-ci sous condition. Il ne permet pas de créer un titre de propriété intellectuelle sur le code-source ou tout autre élément déposé.

Il est possible de déposer des codes-source de logiciel, des bases de données, des sites internet ou tout autre document informatique.

Le droit d’auteur, contrairement aux droits de propriété industrielle tels que la marque ou le brevet, ne naît pas du fait du dépôt mais de son existence.

Si un œuvre répond aux critères du droit d’auteur (en particulier l’originalité), elle est automatiquement protégée.

Outre la question de l’originalité, la problématique majeure en matière de droit d’auteur est celle de la date de création et de l’identité de l’auteur.

Le dépôt à l’APP permet de disposer d’une date certaine de l’existence de l’œuvre, et donc de potentiellement disposer d’une date d’antériorité vis-à-vis des tiers. Il permet également de détailler le contenu de l’œuvre à la date du dépôt, ce qui permettra de se ménager une preuve en cas de contrefaçon.

Par ailleurs, ce dépôt permet au déposant de disposer d’une présomption de paternité de l’œuvre. Si ce dépôt est frauduleux, il sera bien entendu possible de casser la présomption, pour tout tiers disposant des preuves utiles.

Le dépôt devrait être renouvelé à chaque mise à jour majeure du code-source, en particulier si celle-ci intègre des fonctions essentielles du logiciel. Ce dépôt successif permet également de tracer l’évolution du code.

Préalablement à la conclusion d’un contrat informatique (notamment en matière de licence ou contrat SaaS), il est fréquemment demandé au prestataire informatique s’il a procédé au dépôt du code-source, et s’il est possible d’obtenir l’accès à celui-ci sous certaines conditions.

Les clients souhaitent en effet se garantir contre la possibilité de perdre l’accès à leur logiciel ou à sa maintenance, si le prestataire ne continue pas son activité. Cette question est récurrente lorsque le prestataire est une société de petite taille ou une start-up.

L’accès peut prendre deux formes :

• Une clause d’accès dans le contrat
• Un contrat d’entiercement.

La clause d’accès est une clause simple qui prévoit que sous certaines conditions, le client pourra accéder au code source : ces conditions sont souvent la liquidation judiciaire ou la cessation d’activité. Il conviendra ensuite d’informer l’APP lorsqu’il est donné accès au code-source à un partenaire contractuel.

Le contrat d’entiercement est signé entre le fournisseur, le client et l’APP. Il prévoit une fréquence de dépôt, en particulier en cas de mises à jour, les droits de l’utilisateur sur le code-source (utilisation commerciale ou utilisation interne, maintenance en interne ou par un tiers, développements complémentaires, modification du code-source, etc), ainsi que les modalités précises d’accès au code-source (selon la procédure de l’APP). L’accès peut également être limité à des conditions spécifiques.

L’APP fournit un modèle de contrat d’entiercement qu’il est nécessaire de respecter pour pouvoir bénéficier de ce régime. Il sera plus simple pour le client d’accéder au code via ce mécanisme en cas de difficulté.

L’utilisation de ces outils permettra de rassurer les clients sur la pérennité du logiciel et favorisera le développeur du logiciel.

Avant de déposer un code-source à l’APP, il sera nécessaire d’y adhérer et de renouveler l’adhésion chaque année. La cotisation annuelle est, pour 2017, de 204 euros TTC par an (auquel il convient d’ajouter 60 euros pour la première année) pour une personne physique et de 560 euros pour une personne morale.

Chaque dépôt est ensuite facturé 228 euros TTC.

Des coûts spécifiques peuvent également être ajoutés en cas de clause d’accès ou de conclusion d’un contrat d’entiercement.

Le coût d’un dépôt à l’APP peut être important pour une petite entreprise, mais il permet d’en sécuriser les créations.

Si le dépôt auprès de l’APP est trop onéreux ou complexe, il est toujours possible de se créer d’autres preuves de la date de création :

• Envoi d’une lettre recommandée à soi-même, sans l’ouvrir, avec un support numérique ou optique contenant le logiciel ;
• Dépôt chez un tiers séquestre tel qu’un notaire ;
• Enveloppe SOLEAU papier ou électronique.

Ces solutions sont moins complètes que l’APP, mais permettent tout de même de disposer d’une date certaine de création et d’un commencement de preuve sérieux quant à la paternité de l’œuvre.

Quelle que soit la solution retenue, il est utile d’effectuer ces démarches et de protéger tout création avant l’existence de litiges.

Acquérir une licence de logiciel d’occasion peut paraître surprenant, en particulier lorsque ce produit est totalement immatériel. Il est en effet difficile d’envisager d’acheter un produit n’ayant pas de support physique de seconde main, le produit d’occasion étant totalement identique au produit neuf.

Toutefois, les règles de l’épuisement des droits permettent, depuis un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 3 juillet 2012 (C-128-11 UsedSoft c/ Oracle), de revendre un logiciel d’occasion, qu’il dispose d’un support physique ou non.

Cette solution, bien que logique, n’était pas acquise d’avance dès lors qu’elle oppose la protection du droit d’auteur des éditeurs de logiciels aux intérêts des utilisateurs et du libre échange sur le marché communautaire. Elle porte atteinte aux profits des éditeurs mais a pour effet de libéraliser le marché de la vente de logiciel.

Acquérir des logiciels d’occasion est une stratégie qui peut être particulièrement avantageuse sur le plan économique mais qui nécessite de réfléchir de manière approfondie à la gestion du parc logiciel de l’entreprise, notamment en mettant en œuvre le software asset management.

La Cour de Justice de l’Union Européenne indique que le principe d’épuisement du droit de distribution s’applique à la fois à la vente des logiciels sur support matériel, mais également à la distribution dématérialisée par téléchargement sur internet.

Le droit d’épuisement est un concept de droit européen selon lequel la première commercialisation d’un produit sur le territoire communautaire épuise le droit de distribution du produit dans l’Union.

En pratique, cela signifie que l’entreprise qui commercialise le produit ne peut se prévaloir de son monopole d’exploitation que lors de la première vente. Il est ensuite possible pour un tiers de revendre le produit, hors du contrôle du distributeur d’origine, sans qu’il soit porté atteinte à un quelconque droit de propriété intellectuelle.

Historiquement, ce concept s’appliquait plutôt en matière de droit des marques, des dessins et modèles ou brevets, pour des produits tangibles, pouvant circuler de main en main.

De par cette décision, la Cour de Justice de l’Union Européenne étend ce droit aux programmes informatiques, hors la présence de tout support physique.

En conséquence, il est possible de procéder à la revente de logiciels ayant été acquis par téléchargement. Le téléchargement est ainsi considéré comme une première vente, qui met en œuvre l’épuisement des droits.

Les éditeurs ne peuvent donc plus s’y opposer. En conséquence, les clauses d’interdiction de revente qui figurent au sein des licences logicielles sont désormais de facto invalides.

L’acquisition de logiciels d’occasion peut toutefois souvent signifier une baisse des commandes auprès des éditeurs de logiciels.

Cette baisse de commande pourra avoir des conséquences multiples, notamment en matière de négociation commerciale.

Dans un premier temps, les tarifs préférentiels liés au volume d’achat chez les éditeurs de logiciels pourront être moins favorables en cas de commande future. Les éditeurs ne souhaitent logiquement pas favoriser les clients qui limitent leur volume d’achat.

Dans un second temps, les éditeurs n’hésiteront pas à mettre en œuvre les clauses d’audit logiciel qui figurent au sein de leurs licences, pour s’assurer que les licences acquises d’occasion sont bien utilisées de manière conforme. Il est donc nécessaire, avant de faire le choix de l’occasion, de s’assurer que celles-ci seront utilisées dans les règles de l’art et d’être prêt à subir un audit de conformité logicielle.

Il convient également de s’assurer auprès du revendeur que la première copie n’est plus utilisée. En pratique, les plateformes de revente de licence fonctionnent par le biais d’attestations : le vendeur s’engage à désinstaller et ne plus utiliser les licences, et la plateforme s’engage à fournir une licence utilisable à l’acheteur.

En pratique, les licences d’occasion sont vendues à des tarifs très compétitifs par rapport aux licences vendues directement par l’éditeur.

Il s’agit d’une bonne alternative au logiciel libre pour les entreprises qui souhaitent rester dans un écosystème propriétaire, par habitude ou en raison de besoins spécifiques.

Par ailleurs, les éditeurs de logiciels sont tenus de traiter les utilisateurs de licences d’occasion comme des « acquéreurs légitimes » : cela signifie qu’ils ont accès à la maintenance corrective au titre de la garantie légale des vices cachés au même titre que les acheteurs de la licence d’origine, et peuvent télécharger les logiciels correspondant à leurs licences acquises d’occasion sur le site de l’éditeur.

Celui-ci doit également permettre l’accès à la maintenance contractuelle, mais garde une liberté quant aux tarifs applicables.

Toutefois, les logiciels les plus récents sont en général introuvables en occasion. Il est donc intéressant de se tourner vers ce type de plateformes pour des anciennes versions mais beaucoup moins pour des logiciels à jour.

Il peut également être intéressant, afin de lisser le parc informatique de l’entreprise, de revendre les licences non utilisées aux plateformes de revente de logiciels d’occasion, par exemple suite à l’acquisition de nouvelles licences.

Avant de faire le choix d’acquérir des licences d’occasion, il convient donc de s’assurer d’être prêt à gérer les conséquences, notamment en matière de relation avec les éditeurs. Toutefois, les avantages financiers peuvent rapidement rendre pertinente cette politique de gestion du parc logiciel.

La popularité du logiciel open-source, ou libre, est en constante augmentation auprès des entreprises, période de réduction de coûts oblige. L’utilisation de logiciels libres tels qu’Open Office, pour le plus connu, est devenu une véritable alternative dès lors qu’ils disposent désormais de fonctionnalités et d’une qualité équivalentes à celles de leurs concurrents propriétaires.

Le sujet avait déjà été abordé dans un billet précédent à propos du droit d’auteur. Ce terme est toutefois souvent utilisé et compris de manière abusive, ce qui provoque des confusions et ne simplifie pas la compréhension du système de l’open-source, pourtant très riche et dont les avantages concurrentiels sont conséquents.

Il est donc utile d’en fournir une brève définition, afin de comprendre les intérêts du libre en matière juridique et opérationnelle.

La Free Software Fondation définit le logiciel libre comme un logiciel soumis à une licence qui donne aux utilisateurs la « liberté d’exécuter, copier, distribuer, étudier, modifier et améliorer ces logiciels »

Un logiciel est considéré comme libre si sa licence garantit quatre libertés fondamentales : utilisation ouverte, copie sans restriction, accès direct au code source, et droit de modification et de redistribution du code source. Il reste toutefois possible de prévoir des particularités pour chaque licence.

Cette philosophie est entièrement opposée à celle du logiciel propriétaire, qui est distribué en code objet et pour lequel les droits susmentionnés sont en général limités par l’éditeur afin de garder le contrôle sur l’usage qui en est fait, et de protéger son savoir-faire technique.

En pratique, les libertés accordées aux utilisateurs peuvent notamment être les suivantes :

• Reproduction du logiciel sur plusieurs supports ou postes,
• Packaging du logiciel avec d’autres développements, internes ou externes (sous réserve de compatibilité avec les licences desdits développements) pour créer un logiciel dérivé composé de divers blocs techniques,
• Adaptation du logiciel,
• Développements supplémentaires du logiciel,
• Utilisation commerciale du logiciel (par exemple en le distribuant avec un produit développé en interne ou accompagné d’un support).

Les licences libres ont donc vocation à permettre une plus grande diversité et liberté d’usage aux utilisateurs. Ceux-ci sont également encouragés à corriger les bugs et à améliorer le logiciel, puis à reverser les développements à la communauté afin qu’ils puissent être réutilisés.

En conséquence, ces logiciels sont a priori susceptibles d’être supportés et développés sur une longue durée, contrairement aux logiciels propriétaires. En effet, pour ces derniers, un changement de politique de l’éditeur peut remettre en cause l’organisation des clients dès lors qu’il peut être mis fin au support et à la maintenance.

L’objectif du libre est donc d’assurer un équilibre entre la créativité des développeurs et la protection de leur propriété intellectuelle.

Le logiciel libre a pour principaux avantages une limitation des coûts ainsi qu’un meilleur équilibre des pouvoirs et responsabilités entre le créateur du logiciel et les utilisateurs.

Cela ne signifie pas nécessairement que le logiciel est gratuit, celui-ci pouvant être commercialisé par un éditeur ou distribué moyennant finances par un membre de la communauté, mais plutôt que l’utilisateur du logiciel ne sera pas prisonnier d’un accord avec une entreprise, en particulier en matière de maintenance.

Le code étant accessible, il est ainsi tout à fait possible d’envisager une maintenance en interne ou via un contrat de tierce maintenance applicative.

Le libre permet aussi de limiter le risque lié aux audits de conformité logicielle.

Comme indiqué précédemment, les risques liés à un changement d’orientation commerciale de l’éditeur sont mitigés dès lors que le développement du logiciel pourra être poursuivi par la communauté, et qu’un tiers pourra se charger de la maintenance.

Il est également aisément possible de comprendre les droits consentis aux utilisateurs par le développeur du composant libre. S’il existe des licences libres diverses et variées, certaines sont utilisées de manière récurrente et ont donc été analysées en profondeur par des spécialistes, ce qui les rend compréhensibles à tout un chacun.

La question de la contamination est le point le plus épineux en matière juridique. En effet, des licences imposent que tout développement effectué à partir d’un module soumis à cette licence soit redistribué sous la même licence. L’objectif de cette particularité est de s’assurer que les utilisateurs d’un logiciel dérivé ne disposent pas de moins de liberté que les utilisateurs du logiciel d’origine.

Or, une telle clause peut constituer un véritable casse-tête pour les utiliser dès lors que certaines licences ne sont pas compatibles entre elles (par exemple la licence GPL avec la licence BSD). Il ne sera pas possible d’adjoindre deux modules soumis à ces licences, dès lors que tout ou partie de leurs licences seront opposées.

Il convient donc, lorsque des développements sont effectués sur la base de composants soumis à des licences open-source, de procéder à l’analyse minutieuse des licences applicables afin de s’assurer qu’elles peuvent fonctionner ensemble. Il serait inconfortable de s’en rendre compte a posteriori dès lors que l’exploitation pourrait en devenir impossible.

Pléthores de licences libres existent et peuvent être utilisées par les développeurs. C’est le cas, de manière non-exhaustive, des licences suivantes, dans leurs versions successives :

• GPL,
• LGPL,
• GNU,
• Apache,
• Cecill,
• Python…

Celles-ci ont toutes des particularités différentes, notamment : elles peuvent permettre de redistribuer pour une utilisation commerciale ou non, obliger de redistribuer sous la même licence ou non, maintenir ou non l’intégralité des quatre libertés…

Lorsqu’il est décidé d’utiliser un logiciel open-source ou d’intégrer un composant libre à un développement, il est nécessaire de s’informer avant toute utilisation de la licence applicable afin de pouvoir rechercher des alternatives si celles-ci ne sont pas compatibles avec l’utilisation attendue.

Rien n’empêche par ailleurs une entreprise ayant procédé à des développements en interne de créer sa propre licence afin que celle-ci soit en tous points adaptée à ses besoins. Celle-ci pourra être considérée comme libre dès lors qu’elle respecte les quatres libertés énoncées plus haut. Il est toutefois plus pratique de procéder au choix d’une des licences préexistantes, leurs avantages et inconvénients étant clairement maîtrisés.

Prendre la direction du libre est donc un choix à réfléchir mûrement en amont sur le plan technique et juridique, mais qui apporte une ouverture particulièrement intéressante pour les entreprises s’il est bien exploité.

Article initialement publié sur Village de la Justice le 2 mai 2016

L’augmentation de la fréquence des audits de conformité des licences de logiciels inquiète souvent les clients des éditeurs, en particulier lorsque des licences d’occasion ont été acquises.
Quelques bonnes pratiques juridiques et opérationnelles permettent toutefois de s’y préparer et d’en tirer une plus-value.

Lire la suite à l’adresse suivante : http://www.village-justice.com/articles/Bonnes-pratiques-juridiques,22055.html

Tout jeune entrepreneur va rapidement se retrouver confronté à des obstacles qu’il n’a jusqu’à présent peut-être pas connu, dans sa vie professionnelle, qu’il s’agisse de la création du business plan, de la rédaction des statuts, de la démarche d’incubateurs ou de financeurs, de la fabrication des premiers prototypes de produits ou services, au marketing.

Quel que soit le domaine d’activité, toute entreprise a vocation à créer de la propriété intellectuelle, à laquelle les jeunes créateurs d’entreprise sont encore trop peu sensibilisés.

Il pourra notamment s’agir :

• De la création d’une ou de plusieurs marques qui, à l’horizon plus ou moins proche, pourront devenir fortes, et seront la clé de votre marketing et présence commerciale ;
• De la création d’un ou de plusieurs logiciels, en mode Software as a Service (SaaS) ou installation locale.

Ces éléments représentent une valeur économique conséquente pour votre entreprise. Ils seront pris en compte par vos futurs investisseurs, et dans le calcul d’un futur prix de revente.

La sécurisation de votre propriété intellectuelle est un investissement pour l’avenir de votre entreprise.

Il convient, dès la phase amont de votre création d’entreprise, d’effectuer des recherches afin de vous assurer des points suivants :

• Pour votre marque : qu’elle soit disponible et distinctive.
• Pour votre logiciel : qu’aucune licence d’un composant du logiciel, notamment libre, ne soit un obstacle à l’usage attendu.