Acquérir une licence de logiciel d’occasion peut paraître surprenant, en particulier lorsque ce produit est totalement immatériel. Il est en effet difficile d’envisager d’acheter un produit n’ayant pas de support physique de seconde main, le produit d’occasion étant totalement identique au produit neuf.

Toutefois, les règles de l’épuisement des droits permettent, depuis un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 3 juillet 2012 (C-128-11 UsedSoft c/ Oracle), de revendre un logiciel d’occasion, qu’il dispose d’un support physique ou non.

Cette solution, bien que logique, n’était pas acquise d’avance dès lors qu’elle oppose la protection du droit d’auteur des éditeurs de logiciels aux intérêts des utilisateurs et du libre échange sur le marché communautaire. Elle porte atteinte aux profits des éditeurs mais a pour effet de libéraliser le marché de la vente de logiciel.

Acquérir des logiciels d’occasion est une stratégie qui peut être particulièrement avantageuse sur le plan économique mais qui nécessite de réfléchir de manière approfondie à la gestion du parc logiciel de l’entreprise, notamment en mettant en œuvre le software asset management.

La Cour de Justice de l’Union Européenne indique que le principe d’épuisement du droit de distribution s’applique à la fois à la vente des logiciels sur support matériel, mais également à la distribution dématérialisée par téléchargement sur internet.

Le droit d’épuisement est un concept de droit européen selon lequel la première commercialisation d’un produit sur le territoire communautaire épuise le droit de distribution du produit dans l’Union.

En pratique, cela signifie que l’entreprise qui commercialise le produit ne peut se prévaloir de son monopole d’exploitation que lors de la première vente. Il est ensuite possible pour un tiers de revendre le produit, hors du contrôle du distributeur d’origine, sans qu’il soit porté atteinte à un quelconque droit de propriété intellectuelle.

Historiquement, ce concept s’appliquait plutôt en matière de droit des marques, des dessins et modèles ou brevets, pour des produits tangibles, pouvant circuler de main en main.

De par cette décision, la Cour de Justice de l’Union Européenne étend ce droit aux programmes informatiques, hors la présence de tout support physique.

En conséquence, il est possible de procéder à la revente de logiciels ayant été acquis par téléchargement. Le téléchargement est ainsi considéré comme une première vente, qui met en œuvre l’épuisement des droits.

Les éditeurs ne peuvent donc plus s’y opposer. En conséquence, les clauses d’interdiction de revente qui figurent au sein des licences logicielles sont désormais de facto invalides.

L’acquisition de logiciels d’occasion peut toutefois souvent signifier une baisse des commandes auprès des éditeurs de logiciels.

Cette baisse de commande pourra avoir des conséquences multiples, notamment en matière de négociation commerciale.

Dans un premier temps, les tarifs préférentiels liés au volume d’achat chez les éditeurs de logiciels pourront être moins favorables en cas de commande future. Les éditeurs ne souhaitent logiquement pas favoriser les clients qui limitent leur volume d’achat.

Dans un second temps, les éditeurs n’hésiteront pas à mettre en œuvre les clauses d’audit logiciel qui figurent au sein de leurs licences, pour s’assurer que les licences acquises d’occasion sont bien utilisées de manière conforme. Il est donc nécessaire, avant de faire le choix de l’occasion, de s’assurer que celles-ci seront utilisées dans les règles de l’art et d’être prêt à subir un audit de conformité logicielle.

Il convient également de s’assurer auprès du revendeur que la première copie n’est plus utilisée. En pratique, les plateformes de revente de licence fonctionnent par le biais d’attestations : le vendeur s’engage à désinstaller et ne plus utiliser les licences, et la plateforme s’engage à fournir une licence utilisable à l’acheteur.

En pratique, les licences d’occasion sont vendues à des tarifs très compétitifs par rapport aux licences vendues directement par l’éditeur.

Il s’agit d’une bonne alternative au logiciel libre pour les entreprises qui souhaitent rester dans un écosystème propriétaire, par habitude ou en raison de besoins spécifiques.

Par ailleurs, les éditeurs de logiciels sont tenus de traiter les utilisateurs de licences d’occasion comme des « acquéreurs légitimes » : cela signifie qu’ils ont accès à la maintenance corrective au titre de la garantie légale des vices cachés au même titre que les acheteurs de la licence d’origine, et peuvent télécharger les logiciels correspondant à leurs licences acquises d’occasion sur le site de l’éditeur.

Celui-ci doit également permettre l’accès à la maintenance contractuelle, mais garde une liberté quant aux tarifs applicables.

Toutefois, les logiciels les plus récents sont en général introuvables en occasion. Il est donc intéressant de se tourner vers ce type de plateformes pour des anciennes versions mais beaucoup moins pour des logiciels à jour.

Il peut également être intéressant, afin de lisser le parc informatique de l’entreprise, de revendre les licences non utilisées aux plateformes de revente de logiciels d’occasion, par exemple suite à l’acquisition de nouvelles licences.

Avant de faire le choix d’acquérir des licences d’occasion, il convient donc de s’assurer d’être prêt à gérer les conséquences, notamment en matière de relation avec les éditeurs. Toutefois, les avantages financiers peuvent rapidement rendre pertinente cette politique de gestion du parc logiciel.

La réception d’une lettre de mise en demeure indiquant que votre produit, votre œuvre ou votre marque porte atteinte aux droits d’un tiers et constitue une contrefaçon est un moment difficile à gérer. L’investissement financier et humain sur un projet provoque nécessairement un attachement, et une réaction viscérale lorsque celui-ci est remis en cause par un tiers prétendant disposer de droits sur celui-ci.

Le premier réflexe, totalement humain, est de considérer que le tiers est en tort, et d’ignorer ce courrier. Il s’agirait d’une erreur qui pourrait envenimer la situation.

Il convient de réagir et d’établir une stratégie de manière logique, sans laisser l’affect prendre le dessus.

Cet article a vocation à se placer dans la situation d’un entrepreneur ou d’une personne de bonne foi. En cas de copie volontaire, la conduite à tenir sera bien entendu différente et il est également conseillé de prendre contact rapidement avec un avocat pour être de manière adéquate.

Dans un premier temps, il est nécessaire de vérifier que l’expéditeur de la mise en demeure pour contrefaçon est titulaire des droits et que ceux-ci sont bien contrefaits.

Si tel est le cas, aucune action ne doit être entreprise avant la signature d’une transaction qui encadre la relation entre les deux parties.

Si l’expéditeur n’est à l’inverse pas titulaire de droits ou si ceux-ci ne sont pas contrefaits, une stratégie de défense adéquate doit être mise en œuvre.

Rien ne doit être fait avant d’être certain des droits qui vous sont opposés.

Cette vérification est plus aisée lorsque la mise en demeure est fondée sur le droit des marques, des brevets ou des dessins et modèles, dès lors qu’il sera possible de retrouver le titre fondant la demande.

A l’inverse, dans le cas d’un droit d’auteur, l’absence de dépôt créé une incertitude. Celle-ci peut toutefois être un avantage. En effet, si le prétendu titulaire de droits n’a pas pris le soin de se ménager des preuves de création, il pourra être possible de jouer du doute pour ne pas être considéré comme contrefacteur.

La lettre de mise en demeure doit faire référence aux droits concernés, la charge de la preuve appartenant au titulaire de droit qui estime être lésé.

Il convient dans tous les cas d’effectuer une recherche sur les bases de l’INPI pour essayer d’identifier clairement les droits concernés (à partir de sa raison sociale si vous ne disposez pas d’autre information, par exemple).

Si l’expéditeur du courrier de mise en demeure ne précise pas clairement les droits concernés, il conviendra d’opposer un refus poli à la demande, en l’absence de précision.

Si la contrefaçon est certaine, il est souvent préférable de négocier une sortie amiable plutôt que de tenter sa chance devant les tribunaux.

Aucune action ne doit toutefois être prise pour remédier à l’atteinte avant de disposer d’une transaction signée. En effet, les deux parties s’engagent ainsi mutuellement et peuvent stabiliser leur situation juridique. En l’absence de transaction, rien ne dit que la partie disposant des droits ne pourra pas vous poursuivre même s’il a été mis fin à l’atteinte.

La transaction inclut généralement :

• L’engagement à ne plus porter atteinte aux droits ;
• L’engagement du titulaire des droits de ne pas engager d’action contre le contrefacteur au titre de l’atteinte concernée ;
• Le territoire concerné par la transaction ;
• Une sanction financière en cas de non-respect des engagements de la transaction par le contrefacteur, ainsi que la possibilité de poursuite pour la contrefaçon préalable dans ce cas ;
• Le cas échéant, une indemnisation potentielle de l’atteinte.

Une fois ces éléments fixés et contractualisés entre les deux parties, il convient d’exécuter les engagements et donc de mettre fin à la contrefaçon.

La fin de l’atteinte doit être confirmée par écrit (par lettre recommandée avec accusé de réception, de préférence), afin que la date soit fixée et qu’il ne puisse pas vous être reproché d’avoir tenté de gagner du temps. Une mauvaise exécution de la transaction pourrait vous exposer à une demande de dommages intérêts conséquente, à la fois au titre de la contrefaçon préalable mais également de la non-exécution de la transaction.

Si vous estimez que les droits du tiers ne sont pas pertinents, ou s’ils ne sont pas suffisamment clairs, il convient de vous assurer de disposer de toutes les preuves nécessaires pour vous protéger lors d’un futur contentieux.

L’initiative judiciaire doit bien entendu être laissée au prétendu titulaire de droits. Il n’est pas nécessaire de riposter de manière préventive si celui-ci décide finalement de ne pas engager d’action.

S’il s’agit de droits d’auteur, il conviendra de préparer des preuves de la date de création. Le sujet a été abordé dans un article précédent.

S’il s’agit d’un autre droit de propriété intellectuelle, n’hésitez pas à déposer votre marque, vos brevets ou vos dessins et modèles afin de vous protéger contre de futures attaques par d’autres tiers. Les dates d’antériorité seront bien entendu à prendre en compte, mais mieux vaut disposer d’un titre que d’aucun.

Il pourrait également être pertinent de proposer un accord de coexistence, notamment en matière de marques.

En conclusion, la défense contre une mise en demeure fondée sur la contrefaçon nécessite de sécuriser sa sortie le plus possible, et de se ménager des preuves pour pouvoir sécuriser sa position.

L’appel à un avocat pourra vous aider à mettre de la distance entre l’aspect émotionnel d’une telle situation, et vous assister pour fournir une réponse logique, argumentée et ménageant vos droits.

La blockchain va provoquer l’apparition de nouveaux modèles économiques, qui devront être encadrés juridiquement. Quelques exemples d’applications à réguler.

La suite est disponible ici : http://www.legavox.fr/blog/maitre-matthieu-pacaud/blockchain-terra-incognita-juridique-21313.htm#.V16Xu1ew5p9